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Correio Braziliense

Mudanças constantes na legislação deixam agentes econômicos inseguros

Vaivém na legislação tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tem criado turbulência no setor


postado em 05/09/2018 06:00

(foto: Marcelo Ferreira/CB/D.A Press)
(foto: Marcelo Ferreira/CB/D.A Press)

O vaivém na legislação tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tem criado turbulência no setor de combustíveis. Segundo Hugo Funaro, advogado e especialista em direito tributário, de 2001 a 2017, o mercado tinha a questão “pacificada” após decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Mesmo assim, a Corte entendeu, em 2017, que a forma de cobrança de impostos deveria ser diferente, indo contra os desejos dos empresários. Segundo ele, a mudança permite distorções na cadeia e fomenta a sonegação.

“Nós tínhamos uma situação no setor em que a tributação era feita pelo Regime de Substituição Tributária. Significa, em poucas palavras, que alguém, no início da cadeia, tinha que recolher todo o imposto até o posto. Por exemplo, a Petrobras recolhia o ICMS da gasolina olhando para a operação final que ocorre nos postos”, explica Funaro. Ele diz, porém, que a Constituição prevê que os governos estaduais precisam restituir parte da quantia paga caso não ocorra o “fato gerador”. “Ou seja, aquele combustível que saiu da refinaria e não chegou às bombas dos postos por alguma razão ou foi vendido por um preço menor daquele que foi pago o tributo, teria o direito de devolução”, acrescenta.

 

"Conviveu-se muito bem com o ICMS-ST. Até que, para a surpresa de todos, em 2017, veio o STF e mudou a orientação que tinha dado em 2002"
Hugo Funaro, advogado 


O STF se debruçou sobre o tema em 2002 e decidiu que o fato gerador era definitivo e não era necessário o retorno do pagamento do imposto, caso o preço final do tributo fosse menor do que aquele que embasou a cobrança no início da cadeia. “Isso, na prática, dava o mesmo efeito do regime monofásico — defendido amplamente pelo mercado —, porque era cobrado o imposto no início da cadeia sem a devolução decorrente da diferenciação de preços. Na prática, era como se o ICMS fosse monofásico. Ou seja, juridicamente não era, mas, economicamente, seus efeitos eram muito parecidos”, afirma Funaro.

A devolução do governo federal poderia ocorrer caso o produto não chegasse aos postos, mas, segundo o advogado, são hipóteses marginais, que não compõem todo o setor. “Conviveu-se muito bem com o ICMS-ST (substituição tributária). Até que, para a surpresa de todos, em 2017, veio o STF e mudou a orientação que tinha dado em 2002. Quase 15 anos depois, a Corte diz: olha, aquilo que eu tinha falado, estava errado. Não era isso, o certo é que, sim, deveria ter a devolução do ICMS em casos de diferenciação de preços”, explica Funaro.

Segundo os defensores do setor de combustíveis, a decisão prejudicou o mercado. Além disso, a mudança teria atrapalhado o trabalho do Fisco, defende o advogado. “Do jeito que era, facilitava a atuação em cima dos contribuintes, porque bastava fiscalizar os substitutos (aquele que realiza a retenção do ICMS), e os substituídos (restante da cadeia) não precisavam de uma fiscalização tão intensa”, diz Funaro. “Só que, agora, os substituídos também passam a ter o direito de pedir de volta aquilo que eles pagaram a mais. E o Fisco tem que começar a analisar esse contribuinte de forma mais incisiva. O custo para a máquina é maior”, ressalta.

Contradição

Além disso, as empresas mal-intencionadas, que praticam operações fictícias, podem incorrer em subfaturamento e ter direito de crédito contra o Estado. “Então, o sonegador ganha duas vezes: primeiro, por não pagar o tributo e, segundo, por ainda poder ir lá e pedir uma fatia do ST(devolução) de volta. Ou seja, fomenta a sonegação”, aponta Funaro. O especialista lembra ainda que o Judiciário é caracterizado pela morosidade. “Enquanto não tiver algo que modifique o processo civil para termos uma tramitação mais célere, não vai resolver”, ressalta.

O setor de combustíveis defende que o mercado é muito volátil e sujeito à concorrência desleal. Portanto, qualquer tributo que se deixa de pagar é uma vantagem enorme em termos de concorrência para empresas que atuam de forma irregular, porque reduz o custo e desbanca as companhias que honram os compromissos financeiros em dia.

Em soma disso, enquanto as empresas podem cobrar o retorno de recursos pagos acima da base de tributação, os governos não podem exigir o pagamento de combustíveis que foram vendidos acima do esperado. Apenas alguns estados preveem isso, como São Paulo e Goiás. “Só que não está na Constituição. O governo de Minas Gerais pediu para o Supremo dizer que poderia cobrar o complemento e o STF disse: faça por sua conta e risco. Então, há uma discussão jurídica ampla”, assinala Funaro.

Como solução, Funaro diz que é preciso implantar o regime monofásico do ICMS. A mudança é possível pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001. “É hora de discutir e implementar isso em relação aos combustíveis. A emenda deixa aberto que, por meio de Lei Complementar, é possível definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade”, explica.

O ICMS, por natureza, é um tributo plurifásico. A cobrança incide em todas as etapas, da produção ou da importação até o consumo final. “Além disso, não tem o mecanismo de cumulatividade. Pela moldura, incide em várias fases. Agora, o imposto pode ser monofásico (só uma fase), mas ainda assim pode ser não cumulativo. Esse mecanismo é completamente compatível com a Constituição”, destaca Funaro. Nesse contexto, as alíquotas do ICMS poderiam ser flexíveis. “Reduzidas e restabelecidas”, como prevê a Emenda Constitucional. 

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