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Correio Braziliense

Artigo: Os sofísticos argumentos da prisão em 2º grau

O julgador não deve se preocupar em satisfazer o clamor social. Tenho dito que o juiz se curva à Constituição e ao direito posto e não à pressão popular


postado em 07/11/2019 04:15 / atualizado em 08/11/2019 14:19

(foto: Arte CB/D.A Press)
(foto: Arte CB/D.A Press)
Platão, filósofo grego, professor de Aristóteles, dizia que os sofistas não se preocupavam em obter a solução certa, mas desejava conseguir com que as pessoas estivessem de acordo com ele. Seu aluno, Aristóteles, definiu a sofística como “a sabedoria aparente, mas não real.” Parece que a discussão a favor da prisão com o julgamento do segundo grau está eivada de argumentação de sabedoria aparente, mas distante da realidade constitucional.

A Constitutição Federal, de 1988, art. 5º, LVII, dispõe: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Trânsito em julgado é a decisão que não comporta mais recursos. O sofismo consiste na mitigação da presunção da inocência ao argumento que não há afronta à norma constitucional citada, pois o trânsito em julgado da matéria fática se dá em segundo grau.

Não há dúvidas de que as instâncias superiores não examinam provas, mas o constituinte, ao redigir o inciso LVII, do art. 5º da CF, não fez referência ao trânsito em julgado da matéria fática ou material, mas somente ao trânsito em julgado (a culpa é selada na inexistência recursal).

A interpretação distinta da norma constitucional clara, evidente e autoaplicável, é permitir ao Judiciário alterar o texto constitucional, em afronta à separação de poderes. A hermenêutica jurídica ensina que quando a lei é clara não se interpreta. Outra falácia é que, se a prisão não se der em segundo grau, importará na soltura de estupradores, homicidas, ladrões etc.

Ora, o lapso temporal entre o crime cometido e o julgamento em segunda instância, os acusados podem delinquir? Cessa as condutas delitivas com o julgamento de segundo grau? Para esses indivíduos, que colocam em risco a sociedade, existe a modalidade da prisão preventiva. Isso pode ocorrer na fase embrionária da persecução criminal.

A argumentação cai por terra com os dados do Ministério da Justiça (80% dos presos voltam a cometer crime quando soltos na progressão da pena para o regime aberto). Pergunta-se: diante do alto índice de reincidência pode o Poder Judiciário acabar com a progressão de regime ou mitigar letra b, inciso XLVII, do artigo 5º da CF-88 — “Não haverá penas de caráter perpétuo” — evitando que réus voltem a delinquir? A resposta é negativa.

Sofista também a argumentação da tutela judicial efetiva que exige o início da execução provisória da pena como marco interruptivo da prescrição penal. Deve o Estado-juiz ao reconhecer sua ineficiência de cumprir o princípio constitucional da duração razoável do processo mitigar a presunção da inocência? A lógica seria o Estado procurar mecanismos de superar sua morosidade processual e não modificar texto constitucional, claro, por meio de interpretação. Por último, o argumento de dar uma resposta (satisfação) do Poder Judiciário à sociedade, ao clamor social, foge à razoabilidade.

O julgador não deve se preocupar em satisfazer o clamor social. Tenho dito que o juiz se curva à Constituição e ao direito posto e não à pressão popular. Não custa relembrar o julgamento mais famoso da história, ocorrido há 2000 anos. Pilatos rendeu-se à pressão popular, lavou suas mãos, disse estar inocente do sangue do justo, soltou Barrabás e, crucificaram Jesus Cristo.

*Advogado e  ex-juiz do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE-MG)

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