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Correio Braziliense

Artigo: As responsabilidades do administrador

''Na esfera trabalhista, o direito do trabalho vem sofrendo significativas alterações''


postado em 29/11/2019 11:53

O Brasil possui uma grande taxa de mortalidade precoce das empresas, segundo estudo do Sebrae(foto: Danilson Carvalho/CB/D.A Press)
O Brasil possui uma grande taxa de mortalidade precoce das empresas, segundo estudo do Sebrae (foto: Danilson Carvalho/CB/D.A Press)
Empreender no Brasil é tarefa árdua e exige do empreendedor uma gama de cuidados extraordinários que visam lhe proteger o patrimônio e salvaguardar os interesses pessoais, separando-os da pessoa jurídica que administra.

Na esfera trabalhista, o direito do trabalho vem sofrendo significativas alterações, não só no campo do direito objetivo, em razão das reformas e minirreformas trazidas pelos novos governantes, mas também em relação ao direito subjetivo, porque tem havido forte modificação na natureza das relações do trabalho. É o caso da uberização do trabalho, que demanda nova ótica sobre a antiga forma de executar tarefas em favor de outrem.

Nesse giro, é extremamente oportuna uma obra que reúne o pensamento de três colegas de doutorado – e que, portanto, estão no centro do que há de mais moderno em termos de debates jurídicos – para trazer elementos atuais sobre a responsabilidade tributária, penal e trabalhista do administrador.

Em relação à esfera criminal, tornaram-se inúmeros os exemplos de denúncias oferecidas contra sócios ou ocupantes de cargos diretivos em empresas, meramente em razão da posição ocupada. A atualidade, marcada pela atividade comercial exercida por meio de sociedades complexas, não mais se satisfaz com o regramento do antigo direito penal, exigindo o aperfeiçoamento das teorias existentes no tocante à autoria delitiva, o que se tornou cristalino a partir do julgamento da AP 470 (mensalão).

No campo tributário, o Supremo Tribunal Federal deve definir se a simples falta de pagamento de um tributo pode ser um crime. Entre sonegadores lombrosianos e empresários em dificuldades, o que fazer com os inadimplentes estratégicos? No julgamento do HC 399.109, o Superior Tribunal de Justiça considerou que punir o não pagamento do ICMS com a pena privativa de liberdade funcionaria como mecanismo eficiente para incentivar o contribuinte a recolher pontualmente os valores devidos.

Há quatro tipos principais de inadimplentes tributários: o sonegador lombrosiano, o empresário em dificuldades, o inadimplente estratégico e o objetor de consciência. Colocaremos este último de lado.

Tendente a aceitar riscos desproporcionais, o sonegador lombrosiano conscientemente burla suas obrigações fiscais via ocultação, dissimulação ou fraude. Trata-se de um criminoso, no sentido legal do termo.

Já o empresário em dificuldades vive uma situação comum, ordinária a qualquer pessoa que tenha se proposto a empreender. A ruína empresarial não deveria acarretar riscos à vida nem à liberdade do indivíduo.

Tratar o inadimplente estratégico exige mais esforço. Ele tende a aceitar riscos maiores para jogar com o sistema, de modo a permanecer no limiar entre a legalidade e a ilegalidade. A rigor, a conduta do inadimplente estratégico é lícita. Porém, devido à intensidade quantitativa ou qualitativa, o conjunto das condutas acaba por atrapalhar as pretensões do Erário e de outros contribuintes, pelo caminho da concorrência desequilibrada.

Para enfrentar a ambivalência, criaram-se algumas soluções como a teoria dos Ilícitos Atípicos, de Atienza e Manero, com a qual se punem violações de princípios, e não apenas de regras. A solução é imperfeita, por criar os próprios desafios, mas certamente é menos prejudicial do que a criminalização proposta pelo STJ. A criminalização mira o inadimplente estratégico, erra o sonegador lombrosiano e acerta o empresário em dificuldades.

O Brasil possui uma grande taxa de mortalidade precoce das empresas, segundo estudo do Sebrae. A carga tributária em moeda e em trabalho para atender às exigências fiscais também é muito alta, batendo recordes mundiais, de acordo com pesquisas do Banco Mundial. Além das disfuncionalidades legais, provavelmente boa parte do insucesso empresarial possa ser debitado à falta de profissionalismo e de preparo dos candidatos a empreender.

Podemos conjecturar que a parte mais relevante de inadimplentes é composta pelos que querem pagar, mas não têm condição e se encontram na situação diabólica, desesperadora e sem solução de deixar de pagar e ir pra prisão, ou deixar de declarar, e também, ser conduzido às masmorras medievais.

Ao afetar os empresários em dificuldade, especialmente os avessos ao risco, a criminalização do inadimplemento cria incentivos para que o indivíduo deixe de empreender, ou para que assuma cautelas desproporcionais para fazer frente a uma consequência extraordinária, a prisão, para uma situação ordinária, o inadimplemento. Também abre-se margem ao by-pass favorito da nação, o jeitinho, ainda que virtuoso, para corrigir o erro no desenho da política de combate ao inadimplemento.

Faria mais sentido e seria mais eficiente desenhar um modelo para abordar o quadro específico do inadimplente estratégico, sem sacrificar o empresário em dificuldades num suposto altar do interesse público e da alegada defesa à concorrência.





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