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O direito é a mais eficaz técnica de organização social e de planificação de comportamentos humanos. Sua importância histórica é inelutável. A axiologia, cada vez mais, do passado evanescente até os nossos dias e rumando para o porvir, amolda o direito à justiça. É movimento de baixo para cima e sempre mais rápido, à medida que a história dos homens progride no tempo e no espaço. Tessitura complexa e delicada, envolvida nas dobras do tempo, em constante mutação.
Frequentemente atordoado pelo tecnicismo do direito e o particularismo das normas ou, ao revés, embevecido com os ideais de justiça, o jurista deixa de perceber a dimensão global e totalizante do fenômeno jurídico, vendo-o ora como técnica, ora como valor. Nem uma coisa nem outra se separadas. As duas conjuntamente. É assim o direito. É técnica e é valor.
No campo do direito tributário, esse dualismo ou esse amálgama sempre esteve presente. Baleeiro, enfático, fazia-nos recordar que, onde quer que se erguesse um poder político, quase que como a sua sombra, aparecia o poder de tributar.
Em tempos recuados e até bem pouco ; há cerca de três séculos apenas ; o jus tributandi e o jus puniendi eram atributos do poder sem peias dos governantes. Muito poder e abuso e pouca justiça. De lá para cá, o poder foi sendo limitado. Os princípios impostos progressivamente pela axiologia do justo foram se incorporando aos sistemas jurídicos.
São: capacidade contributiva, como fundamento para a tributação; igualdade de todos perante a lei; a lei feita por representantes do povo como único veículo para instaurar a tributação (legalidade); a descrição pormenorizada dos fatos tributáveis (tipicidade) para evitar o subjetivismo dos chefes fiscais e para garantir a certeza e a segurança dos contribuintes; a proibição do confisco por meio da tributação; a absoluta irretroatividade das leis fiscais e da jurisprudência tributária e assim por diante.
O direito, portanto, faz parte do estofo da história, é história. É, igualmente, um produto social. Robinson Crusoé, na sua ilha, sem Sexta-Feira, desnecessitaria do direito por falta de intersubjetividade. Não obstante, o direito é cultura, na medida em que é produzido pela psique do homem e para os homens. Os deuses pairam acima das leis.
O direito não tem nada de natural ou divino, não provém da revelação, embora possa proteger valores naturais caros ao homem, como a vida. Procede da consciência humana e realiza os valores que emergem do social buscando formalização e efetividade. Nesse sentido, é um produto cultural, essencialmente cultural.
Vejamos as coisas com mais vagar, juntando o fenômeno jurídico ao fenômeno humano na aventura da história. A primeira coisa que o homem faz juntamente com os seus semelhantes é produzir para viver. Produzindo, convivem. O modo de conviver vai depender, então, do modo como produzem. Não são, ou foram, as sociedades caçadoras diversas das sociedades pastoras no modo como se estruturaram?
Ao produzirem, para viver, os homens usam instrumentos, aplicam conhecimentos, inventam técnicas, agregam experiências que, em última análise, decidem sobre o tipo de relações que haverão de manter entre si. O homem é, antes de tudo, um ser de necessidades ou homo necessitudinis. Para satisfazer às suas necessidades básicas, sempre presentes, sempre prementes, tem que agir, isto é, trabalhar. Eis o homofaber.
Destarte, para satisfazer às suas necessidades, o homem trabalha a natureza, humanizando-a. Catando frutos, caçando, pescando, plantando, domesticando animais, minerando ou transformando metais, industrializando as matérias-primas ou comerciando, o homo faber arranca da natureza sustento para a sobrevivência com o suor do rosto.
Ao trabalhar, constrói a si próprio, sobrevive. A história nada mais é do que a história do homem e de seu fazer pelos tempos adentro. Seria impossível entendê-la, e as sociedades que sucessivamente engendrou, sem referi-las fundamentalmente às relações de produção, que o modo de produzir dos homens em cada época e de cada lugar tornou plausíveis.
As relações sociais, econômicas e culturais da sociedade primitiva, da sociedade grega, romana, árabe ou visigótica, da sociedade medieval, da sociedade capitalista, foram condicionadas por diferentes estruturas de produção. Ora, todas essas sociedades, como de resto todas as comunidades humanas, atuais e pretéritas, foram e são articuladas juridicamente.
*Advogada