Crime previsto no artigo 168 do Código Penal, apropriação indébita consiste em ;apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção;. A pena para esse tipo de delito prevê multa e varia de um a quatro anos de prisão, mas ela pode ser maior a depender das condições em que o crime foi praticado. Segundo o Código Penal, ;a pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: em depósito necessário; na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; ou em razão de ofício, emprego ou profissão;.
A decisão do STF trata da modalidade de ICMS-Próprio e vai de encontro à denúncia do Ministério Público de Santa Catarina a dois comerciantes do estado, que cobraram o valor do ICMS do consumidor, mas deixaram de fazer o repasse para a administração estadual ; foi essa decisão que motivou o julgamento do Supremo. Os comerciantes catarinenses foram acusados criminalmente por deixarem de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do imposto em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil.
Os dois chegaram a ser absolvidos pelo juízo da Vara Criminal de Brusque (SC) por ;atipicidade dos fatos narrados na denúncia;. No entanto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao examinar apelação do Ministério Público Estadual, determinou o prosseguimento da ação penal. O órgão enquadrou a conduta dos empresários como crime contra a ordem tributária, que acontece quando o contribuinte ;deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;.
A análise do tema já tomou duas sessões da Corte, que vai finalizar a votação apenas na quarta-feira que vem (18/12). Nesta quinta-feira (12/12), o julgamento foi interrompido após pedido de vista do presidente da Corte, Dias Toffoli. Além dele, falta votar o ministro Celso de Mello. Por enquanto, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio foram contra criminalizar o empresário que não recolher o imposto devidamente declarado. De todo modo, o entendimento do STF não deve ser obrigatório. Contudo, vai servir como base para a análise de cada caso.
;Sonegação;
Dos ministros que votaram ontem, quatro defenderam a criminalização. Luiz Fux argumentou que sonegar o tributo ;no fundo é a gênese da corrupção;. ;Está introjetada na cultura do povo a possibilidade de sonegar como se isso não fosse tão grave quanto a corrupção. Temos dificuldade relativa à necessidade de fundos para viabilizar o Estado a atender essa promessa constitucional, direitos básicos, educação. Isso decorre da corrupção, vimos no mensalão, depois no petrolão, mas também por força da sonegação;, analisou.
Já Edson Fachin frisou que ;a ausência de pagamento não denota apenas e tão somente inadimplemento, mas sim, disposição de recursos de terceiros, aproximando-se de uma espécie de apropriação tributária, aspecto que a meu ver fulmina o cerne das teses defensivas;.
Rosa Weber esclareceu que ;o fato de a empresa declarar o imposto devido não consegue afastar a prática do delito;. Para ela, deveriam ser enquadrado por apropriação indébita ;tanto aquele que, por exemplo, retém na fonte tributo e deixa de recolher na condição de responsável tributário quanto aquele que cobra como contribuinte de direito o valor dos tributos acrescido ao preço e posteriormente deixa de recolher aos cofres públicos;.
;O crime não pressupõe a clandestinidade. Na minha opinião, é necessário comprovar que o contribuinte agiu com dolo de se apropriar de recursos que são dos cofres públicos;, explicou a ministra. Cármen Lúcia deu sequência ao entendimento de que ;é necessário comprovar a intencionalidade (de não pagar o tributo) para que o crime seja configurado;. ;Não há neste caso nada que possa ser considerado como indevido ou ilegal ou que configure constrangimento.;
Em contrapartida, Marco Aurélio alertou que a Corte está tomando ;um passo demasiadamente largo;. ;O comerciante não cobra o tributo do consumidor. O obrigado a recolher o tributo é ele próprio. Na venda de mercadorias interpretar [a lei] analogicamente para chegar à criminalização, que passo é esse? Jamais este tribunal assentou que, em se tratando de débito fiscal, tem-se a possibilidade de partir-se para a glosa penal;, defendeu.
Por sua vez, Lewandowski lembrou que ;estamos no plano jurídico, não da moral, da conveniência da arrecadação do Estado;. ;Não existe situação jurídica tributária possível entre o fisco estadual e o consumidor final, não sendo correto juridicamente que o valor do ICMS embutido no preço seja dele cobrado ou descontado.;
Ilícito tributário
Especialistas tributários e criminais divergem da decisão da maioria dos ministros do STF. Segundo a tributarista Catarina Borzino ;se o sujeito passivo quisesse se esquivar do pagamento da obrigação tributária, a última coisa que ele faria é declarar o valor ao Fisco;. ;A partir do momento em que o sujeito passivo declara o tributo que entende devido, este ato, além de constituir o crédito tributário, demonstra o intuito de pagamento do tributo;, explicou.
Borzino ainda comentou que ;mesmo quando o contribuinte declara e não paga o tributo há incidência de regras tributárias de natureza punitiva e outras que visam a satisfação do crédito tributário;. ;Trata-se, portanto, de ilícito tributário e não criminal;, resumiu.
O advogado criminalista Fernando Parente também discorda porque ;isso nada mais é do que uma prisão de devedor dentro do âmbito tributário, o que é vedado no ordenamento jurídico nacional e internacional;. ;É estranho este posicionamento do Supremo, quando no passado a própria Corte já disse que a punibilidade por uma dívida tributária é extinta pelo simples pagamento da dívida ; pouco importa a etapa que o processo esteja. O raciocínio agora é exatamente o sentido oposto;, alertou.