Bruno Dantas — ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), Corte que presidiu entre 2022 e 2024
Em democracias constitucionais maduras, o problema raramente está na ausência de controle. Está, quase sempre, na dificuldade de dosar sua intensidade, seu tempo e seu alcance. Controlar é indispensável; controlar mal pode ser disfuncional. Essa tensão torna-se mais aguda quando o controle incide sobre decisões regulatórias, tomadas em ambientes de incerteza, com efeitos sistêmicos e impacto direto sobre expectativas econômicas.
A Constituição fortaleceu, com razão, os mecanismos de fiscalização da administração pública. O desafio que se impôs desde então — e que hoje se apresenta com maior complexidade — é outro: como exercer o controle sem substituir o regulador, preservando a autoridade técnica, a racionalidade decisória e a estabilidade institucional que a regulação busca assegurar.
A atividade regulatória não se confunde com a gestão administrativa ordinária. Ela opera sob condições de assimetria informacional, risco e incerteza genuína — aquela que, como observou Frank Knight, não se deixa reduzir a probabilidades mensuráveis. Decisões regulatórias são prospectivas, fundadas em modelos técnicos, avaliações prudenciais e projeções que raramente admitem respostas binárias.
É nesse contexto que a doutrina passou a identificar o chamado "controle de segunda ordem". Trata-se de um modelo de fiscalização que não se orienta pela substituição do mérito da decisão regulatória, mas pela verificação da qualidade institucional do processo decisório.
Esse entendimento não representa leniência nem abdicação do controle. Ao contrário, pressupõe um controle mais sofisticado, consciente de seus limites epistêmicos e atento aos custos institucionais de uma interferência excessiva. Como demonstrou Hayek, o conhecimento relevante para decisões complexas é disperso, contextual e frequentemente tácito, não estando integralmente disponível a um observador externo em um único momento do tempo.
Há, contudo, uma variável adicional frequentemente negligenciada: o tempo do controle. A depender da sensibilidade da atividade regulatória fiscalizada — sobretudo quando estão em jogo mercados estratégicos, estabilidade econômica ou expectativas sistêmicas —, o Tribunal de Contas da União (TCU) deve avaliar com cautela qual é o momento mais adequado para intervir.
Em certos contextos, o controle concomitante pode amplificar incertezas, gerar paralisia decisória ou contaminar sinais econômicos relevantes. Nessas hipóteses, pode ser institucionalmente mais prudente aguardar o exaurimento da atividade regulatória e realizar um controle a posteriori, mais informado e menos intrusivo.
A análise econômica institucional ajuda a compreender essa escolha. Ronald Coase mostrou que instituições moldam comportamentos por meio de incentivos e custos de transação. Um controle exercido no momento inadequado — ainda que bem-intencionado — pode elevar esses custos, desorganizar expectativas legítimas e reduzir a eficiência do sistema.
Nesse ponto, é fundamental reconhecer que nem todas as agências reguladoras são iguais do ponto de vista institucional. Autoridades com governança frágil, processos decisórios opacos ou deficits recorrentes de accountability são mais suscetíveis a uma atuação mais intensa do controle externo.
O inverso também é verdadeiro. Agências com governança sólida, decisões tecnicamente fundamentadas, mecanismos de análise de impacto, participação e transparência merecem, do controlador, maior deferência institucional. Pode-se citar, a título de exemplo, o Banco Central, cuja atuação regulatória e supervisória se ancora em processos decisórios estruturados, padrões técnicos rigorosos e parâmetros acordados internacionalmente, como os marcos de Basileia e a cooperação em fóruns multilaterais.
Nesses contextos, a intensidade do controle externo deve ser calibrada à luz da qualidade institucional do regulador, e não segundo critérios uniformes. A deferência, aqui, não decorre da relevância do setor regulado, mas da densidade da governança que sustenta a decisão regulatória.
A jurisprudência do TCU reconheceu esses limites. No paradigmático Acórdão nº 1.703/2004-Plenário, relatado pelo ministro Benjamin Zymler, assentou-se que o controle externo, diante de escolhas regulatórias fundadas em juízos técnicos complexos, não se confunde com reexame do mérito regulatório. Nesses casos, a atuação do Tribunal deve incidir sobre a juridicidade e a racionalidade do processo decisório, preservando-se o espaço próprio de conformação técnica do regulador.
O desafio contemporâneo do controle, portanto, não está em escolher entre rigor e deferência, mas em conciliá-los institucionalmente. Um controle que ignora as especificidades da regulação — sua técnica, seu tempo e seus riscos — corre o perigo de enfraquecer aquilo que pretende proteger.
A maturidade institucional se revela quando o controlador compreende que nem toda contenção é omissão, que nem todo controle precisa ser imediato e que a deferência, longe de significar renúncia, pode ser a forma mais exigente de controle. Em matéria regulatória, controlar bem é, muitas vezes, saber quando, como e até onde controlar.
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