» JOÃO QUINELATO, Doutor em direito civil pela UERJ, professor de direito civil do Ibmec e diretor geral da Escola Superior da Advocacia da OAB-RJ
Em recente conferência na Universidade de Lisboa, ao ilustrar o uso abusivo da liberdade de expressão nas redes sociais, o ministro Alexandre de Moraes reproduziu uma perturbadora postagem antissemita: "O judeu é e sempre será o parasita, um zangão que, como um micróbio nocivo, se espalha cada vez mais quando está nas condições certas".
Segundo o Marco Civil da Internet, para que essa postagem inequivocamente ofensiva fosse retirada de circulação, a pretexto de proteger a liberdade de expressão, dever-se-ia buscar uma decisão judicial para que um juiz dissesse o inegável. O mesmo ocorreria com discursos racistas, que insuflassem automutilação de crianças, que propalassem crimes contra a mulher ou o tráfico de pessoas. Quando a tardia decisão judicial fosse prolatada, proteger a honra seria como recolher plumas de um travesseiro lançadas ao vento.
Dado o descompasso entre a lentidão judicial e a rapidez da internet e, ainda, a inexistência de direitos fundamentais absolutos no Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF), em boa hora, julgou inconstitucional o artigo 19 do Marco Civil, reconhecendo um estado de omissão parcial da lei ao não conferir proteção jurídica eficaz a bens jurídicos importantes, como a vida e a honra.
A exagerada proteção da liberdade de expressão até então vigente na lei inspirava-se no modelo constitucional norte-americano, fundado na Primeira Emenda, segundo o qual tudo que merece ser dito na internet deve ser dito em nome da liberdade. É salutar, contudo, a advertência do justice Oliver Wendell Holmes, no caso paradigmático Schenck vs United States (1919) — que definiu os limites da liberdade de expressão até mesmo em tempos de guerra —, de que ninguém é livre para gritar fogo em um teatro cheio. A tradição norte-americana funda-se em um contexto constitucional radicalmente diferente do brasileiro, especialmente por os sistemas jurídicos terem raízes radicalmente distintas (o americano, fundado na Common Law, e o brasileiro de origem romano-germânico), sendo irresponsável a importação acrítica de institutos de direito estrangeiro para o nosso sistema.
Ao assim decidir, o Supremo bem afastou das big techs a imunidade de responsabilidade até então vigente — privilégio que nenhuma outra atividade econômica até então gozava no país.
A decisão do Supremo impõe três grupos de medidas de responsabilidade. Para os crimes contra a honra — injúria, calúnia ou difamação —, em astuciosa decisão, a Corte determinou que a ilicitude desses conteúdos devesse ainda ser analisada judicialmente. Foi inteligente ao decidi-lo, pois, nesses casos, uma dúvida razoável poderia recair sobre o conteúdo postado e a retirada de circulação do material poderia ameaçar injustamente a liberdade de expressar-se.
Já, para postagens patrocinadas ou distribuídas por robôs e que contiverem conteúdos ilícitos, a responsabilidade das plataformas será presumida e independente de decisão judicial. Nessa hipótese, adota-se a teoria do risco do empreendimento, segundo a qual aquele agente econômico que extrai proveito de um negócio deve, evidentemente, arcar com os riscos de sua atividade.
Para conteúdos que veiculem a prática ou incitação de crimes específicos, o provedor deverá imediatamente indisponibilizar as postagens que veicularem tais crimes, como atos antidemocráticos; auxílio ou induzimento ao suicídio; incitação à discriminação em razão da raça, cor, etnia, religião; crimes contra a mulher; crimes contra crianças e pornografia infantil. Foi preciso que se dissesse o óbvio por meio de acórdão: tais condutas não são protegidas por nenhuma liberdade de expressão. Nesses casos, deverão os provedores adotarem deveres de cuidado e implementarem medidas de prevenção e remoção destes conteúdos.
O saldo é positivo, o avanço é inegável, mas não é suficiente. Essa decisão idealmente não deveria ter vindo do Poder Judiciário, mas, sim, do Congresso Nacional, que, provocado a fazê-lo, assumiu um estado de paralisia incompatível com a urgência do tema. A respeito da autocontenção do Supremo nessa matéria, é preciso que se reconheça as numerosas oportunidades dadas ao Congresso para legislar.
Para avançar, é preciso regular a responsabilidade das redes. No Congresso Nacional, o PL das Fake News (PL 2.630/20 e apensados), de autoria do deputado Orlando Silva (PCdoB/SP), está parado desde março de 2022. É chegada a hora de regular a matéria, com um amplo debate no parlamento, para pacificar os dissensos em torno do tema e colocar o Brasil na posição de vanguarda no equilíbrio de tutela da liberdade ante a outros direitos fundamentais.
