OAB 46: candidatos contestam gabarito de Direito Civil há poucos dias do resultado

Sede do Conselho Federal da OAB, em Brasília, responsável pelo Exame de Ordem em parceria com a FGV - (crédito: OAB/Divulgação)

Beatriz Prado Moreira, 23 anos, passou mais de cinco meses em uma rotina de estudos diários, conciliada com o estágio na área de contencioso cível. No último semestre do curso de direito e em sua segunda tentativa na fase prática do Exame de Ordem, ela escreveu à mão, na prova de 21 de junho, a peça que julgava adequada ao caso. Optou pelos embargos à execução. Quando a banca divulgou o gabarito preliminar, viu que a resposta apontada era outra.

"Foi um momento de muita frustração", conta. "Ver que a peça indicada pela banca era diferente da que eu havia elaborado gerou uma sensação de insegurança e impotência."

A inconformidade está longe de ser só dela. A prova prático-profissional de direito civil da 2ª fase do 46º Exame de Ordem virou alvo de contestação em todo o país.

O enunciado da prova

O enunciado descrevia a situação de Sílvia, sócia de uma empresa executada por dívida. Sem localizar bens da pessoa jurídica, a parte credora pediu a desconsideração da personalidade jurídica, para alcançar o patrimônio da sócia. O juiz, porém, determinou a penhora do imóvel residencial dela, seu único bem, onde mora sozinha, sem abrir o incidente previsto no Código de Processo Civil e sem antes citá-la. A questão pedia a peça adequada à defesa.

No padrão de respostas preliminar, a Fundação Getulio Vargas (FGV), responsável pela elaboração e correção do exame, indicou apenas uma resposta como correta: os embargos de terceiro. Parte dos candidatos sustenta que o caso admitia outras soluções tecnicamente defensáveis e que zerar quem escolheu um caminho diverso contraria o próprio edital, que reserva nota zero apenas para peças ineptas ou incoerentes.

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A mobilização

A divergência deu origem a um movimento organizado. Grupos de candidatos espalhados por várias regiões levantaram jurisprudência, encaminharam manifestações à ouvidoria da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e à FGV e reuniram um abaixo-assinado que, segundo os organizadores, ultrapassou mil assinaturas. Ainda de acordo com o grupo, a publicação oficial do gabarito preliminar no perfil oficial do Exame de Ordem acumulou mais de nove mil comentários. Professores de cursinhos, como Maurício Gieseler, do Jus21, aderiram ao pedido de ampliação.

A contestação alcançou o Ministério Público Federal (MPF). A partir de representações de examinandos, a Procuradoria da República em Juiz de Fora abriu uma apuração de caráter coletivo sobre a correção da prova e oficiou a FGV, que tem 30 dias para se manifestar. No documento, o procurador ponderou que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), não cabe ao Judiciário substituir a banca para rever critérios de correção, salvo ilegalidade, e que a aprovação de cada candidato é questão individual. Segundo os próprios examinandos, a maioria das manifestações enviadas ao órgão foi arquivada.

A divergência dos juristas

Entre os especialistas, a leitura do caso está longe do consenso, e é essa divergência que os candidatos apontam como prova da ambiguidade do enunciado.

Para Luiz Dellore, doutor em direito processual civil pela Universidade de São Paulo (USP) e professor na Universidade Presbiteriana Mackenzie, o enunciado foi mal formulado e comporta mais de uma peça: os embargos de terceiro, o agravo de instrumento e os embargos à execução, estes últimos inclusive pela via da fungibilidade. Ele observa que a divergência não se restringiu aos examinandos, mas apareceu também entre advogados e professores da área. "Se advogados e professores experientes têm dúvida quanto à peça cabível, como é que você pode esperar que um candidato, em poucas horas, sem ter acesso aos autos, tenha uma peça como correta?", questiona.

José Miguel Garcia Medina, doutor em direito processual civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), com pós-doutorados na Universidade de Sevilha e na Columbia Law School, e um dos autores do anteprojeto do Código de Processo Civil de 2015, considera os embargos de terceiro a resposta mais segura, mas pondera que "melhor peça não se confunde com peça única". A seu ver, o agravo de instrumento é induvidosamente cabível, com apoio no Tema Repetitivo 236 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconhece ao terceiro atingido pela penhora a alternativa entre opor embargos de terceiro ou recorrer da decisão. O gabarito, portanto, estaria incompleto. "Quando o enunciado admite duas leituras coerentes, a dúvida deve favorecer o examinando, e não a banca", afirma.

Rodrigo Becker, doutor em processo civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), adota posição mais restritiva. Concorda com a banca quanto à peça principal e rejeita os embargos à execução, por entender que Sílvia não é parte nem devedora no processo. Nessa leitura, que sustenta o padrão de respostas da FGV, a sócia continua sendo uma terceira atingida pela penhora, e a peça própria de quem é terceiro prejudicado são justamente os embargos de terceiro. Mesmo assim, Becker defende que a banca aceite também o agravo de instrumento, com base no mesmo precedente do STJ.

Nas três leituras, há mais convergência do que divergência. Os três juristas consideram os embargos de terceiro cabíveis e defendem, em uníssono, que a banca amplie o gabarito para acolher também o agravo de instrumento. O ponto sensível é a peça que Beatriz escolheu, os embargos à execução. Dellore a admite, inclusive pela via da fungibilidade, quando uma peça é aceita no lugar de outra. Medina segue caminho parecido, mas mais estrito: só a aceita se recebida como embargos de terceiro, e aponta que a brecha está na própria redação da questão. "É sustentável a admissibilidade de embargos do executado recebidos como embargos de terceiro, por fungibilidade, sobretudo porque o próprio pronunciamento parece não ter sido claro", afirma, ao questionar se o juiz teria tratado Sílvia como executada ou como terceira. Becker, em posição mais restritiva, não admite a peça.

A dúvida também alcançou quem prepara candidatos. O cursinho Método VDE chegou a divulgar os embargos à execução como resposta para a prova de direito civil, apagou a publicação e a substituiu pelos embargos de terceiro, a mesma peça da banca. O cursinho afirmou que a primeira versão seguiu relatos de quem fez a prova, antes de a equipe ler o enunciado, e que corrigiu após a leitura.

O que se pode esperar

Nem todos acreditam na expectativa de mudança. Para o advogado Lucas Ávila, coordenador do Curso Prova da Ordem, a ampliação do gabarito é uma exceção rara na história do exame, restrita a poucas edições recentes. Segundo ele, o caso mais recente foi o 43º Exame, na peça de direito do trabalho, quando a banca passou a aceitar mais de uma resposta. Ainda assim, tratar a ampliação como desfecho provável, afirma, é um equívoco. A crítica dele recai sobre a banca. O exame deveria aferir a capacidade técnica do candidato, diz ele, "e não medir sua habilidade em escapar de cascas de banana". Sobre a via judicial, é direto: o Judiciário, em regra, não interfere em critérios de correção, e recorrer raramente compensa.

Dellore, por sua vez, vê a mobilização dos candidatos como legítima e até necessária. Para ele, unir-se e cobrar a banca é o que se espera de um advogado, que precisa saber lutar pelos próprios direitos.

Procurada para esta reportagem, a FGV informou que não se manifestaria. Em nota enviada anteriormente ao Correio, a fundação havia declarado que não comenta o conteúdo das questões nem eventuais mudanças de gabarito antes de 14 de julho, e que cada contestação é examinada individualmente.

Em contato com o Correio, a Coordenação Nacional do Exame de Ordem, à frente da Comissão Nacional de Exame de Ordem, remeteu ao regramento previsto no edital. Segundo a coordenação, o Exame de Ordem tem procedimento próprio disciplinado por edital, e as orientações prestadas antes da divulgação do resultado observam esse regramento, no sentido de que eventuais inconformismos com a correção sejam apresentados pelo recurso previsto, dentro do prazo estabelecido. "Trata-se de um procedimento que assegura tratamento uniforme a todos os examinandos", afirmou. Sobre eventuais ajustes no padrão de respostas, a coordenação disse que este "é elaborado conforme os procedimentos técnicos próprios do Exame e reflete a avaliação realizada pela banca examinadora em cada edição", e que "eventuais ajustes decorrem dessa análise técnica". Aos examinandos, a orientação da coordenação é "que acompanhem os canais oficiais do Exame de Ordem" e observem os prazos.

Enquanto a decisão não sai, Beatriz aguarda. O padrão definitivo será divulgado em 14 de julho, seguido do prazo de recurso, de 15 a 17, e do resultado final, em 29 do mesmo mês. Uma eventual reprovação adia para o exame seguinte a carteira que ela busca desde a graduação. "Tem sido uma espera bastante angustiante", diz. E resume o pedido: "Não estamos pedindo qualquer favorecimento, nem a flexibilização dos critérios de correção. Queremos apenas que sejam reconhecidas todas as respostas juridicamente defensáveis."

As peças em disputa

Embargos de terceiro — ação nova, movida por quem não era parte no processo. É a peça indicada pela banca como correta.
Embargos à execução — defesa apresentada dentro da execução, por quem é cobrado como devedor, para discutir a validade da cobrança.
Agravo de instrumento — recurso contra uma decisão tomada no curso do processo, como a que determinou a penhora.

O calendário

• Padrão definitivo da 2ª fase: 14 de julho
• Prazo de recurso: 15 a 17 de julho
• Resultado final: 29 de julho

*Estagiário sob a supervisão de Ana Sá