Por Carlos Frederico de Oliveira Pereira* — A sucessão de leis no nosso país segue a regra básica de que novas legislações não afetam fatos passados (art. 6º Decreto-Lei 4.657/1942 e art. 5º, XXXVI, CF). Em direito penal, é diferente. Tratando-se de lei penal mais benéfica, não apenas retroage, como aplica-se aos casos pendentes e projeta a sua vigência para o futuro (art. 5º, XL, CF; art. 2º § único CP). Benéfica é a lei que de qualquer forma melhora a situação do réu, como a que reduz a pena, p. ex, a recente lei da dosimetria da pena (Lei 15.402/2026) ou descriminaliza a conduta, como a que revogou o crime de adultério, Lei 11.106/2005.
Este é um postulado que nasceu da grande vitória do ser humano contra a tirania. É um imperativo de índole constitucional do mundo civilizado. A sua violação sem possibilidade de retorno é sinal de estado de exceção. De forma semelhante, o artigo 106 do CTN consagra a retroatividade da lei tributária que beneficie o contribuinte. Não é coincidência, além das guerras, grande parte do sofrimento do ser humano tem origem na opressão e perseguição, nos porões das ditaduras e em face da extorsão tributária.
Mesmo uma lei considerada inconstitucional, mas que beneficie o réu no direito penal, tese por si só inusitada, ainda que assim declarada pelo STF, deve retroagir e ser aplicada aos casos definitivamente julgados, quando ainda possa surtir efeitos favoráveis ao réu, bem como aplicada aos processos em andamento ou na execução da pena. A modulação (art. 27 da Lei 9.868/99; art. 927, § 3º do CPC) jamais pode importar em efeito ex-tunc ignorando os efeitos da lex mellius no direito penal.
Isso seria retornar ao dia anterior da revolução francesa. Um bom exemplo foi a indagação se uma medida provisória com disposições de direito penal, que beneficiem o réu, pode retroagir. Trata-se de inconstitucionalidade inequívoca, por ato do executivo federal, que ataca diretamente o princípio da legalidade, pois só a lei em sentido estrito, oriunda das Casas do Congresso, pode ser fonte de criação de crimes e dispor sobre penas e punibilidade. Quem disse isso foi o próprio STF, em face da MP 1571-6/97, que permitia a extinção de punibilidade em crimes previdenciários se o pagamento integral dos débitos respectivos ocorresse até 20/11/1997, RE 254818/PR — DJ 19-12-2002 PP-00123 EMENT VOL-02096-07 PP-01480. Tem mais precedentes.
Outra inconstitucionalidade gritante foi a alteração da matéria proibitiva de norma penal em branco em dezembro de 2000 pela Anvisa, quando foi retirado o cloreto de etila (lança-perfume) da lista de substâncias entorpecentes para fins de controle industrial. Ou seja, o executivo federal, no lugar do legislativo, acabou descriminalizando o porte ilegal de lança-perfume. O equívoco durou 8 dias e foi consertado com outra resolução do Ministério da Saúde.
O STF, também corretamente, considerou que se operou neste caso abolitio criminis temporária: HC 94397/BA - Bahia Habeas Corpus DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23- 04-2010 EMENT VOL-02398-02 PP-00237. Um terceiro exemplo interessante foi em 2007 quando o mesmo STF considerou inaplicável aos processos pendentes o artigo 90 da Lei 9.099/95.
Um segundo que seja de vigência da lei penal mais benéfica aos réus e condenados na esfera criminal deve haver a sua aplicação imediata ou retroativa, a não ser que na situação concreta não se vislumbrem mais esses efeitos. Aliás, durante a vacatio legis de lei penal benéfica deve ser aplicada aos casos pendentes ou retroagir, TJDF, Acórdão 281362, Processo:20050150076277APR, DJU: 10/10/2007, P. 141. A discussão de constitucionalidade, que deve antes de mais nada observar a forma, pois também se estende aos ritos, de maneira alguma pode afetar a retroatividade ou ultratividade da lei penal benéfica, corolário do princípio da legalidade penal. Espera-se que o STF siga a sua própria jurisprudência com a chamada lei da Dosimetria da Pena.
Membro do Ministério Público Militar, professor-associado da UnB*
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