Por Maria Clara Morette e Marcus Francisco - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, sob o rito dos recursos repetitivos, que as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão de energia elétrica (as famosas TUSD/TUST) devem integrar a base de cálculo do imposto estadual, sendo agora de aplicação obrigatória por todos os Tribunais de Justiça do país. A briga é de longa data e já passou por diversas reviravoltas.
Os primeiros precedentes do STJ, de ambas as Turmas de Direito Público, eram favoráveis aos contribuintes, estabelecendo que TUSD/TUST não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, sob o argumento de que o fato gerador do imposto ocorreria apenas quando a energia é efetivamente consumida, não englobando as etapas de transmissão e distribuição (p.ex.: AgRg no REsp 1.278.024 / MG, REsp 1.607.266/MT, AgRg na SLS 2.103/PI, entre outros).
No entanto, em 2017, a discussão teve uma guinada inversa, pois a 1ª Turma passou a dar razão aos Estados (REsp 1.163.020), determinando que TUSD/TUST deveriam integrar o imposto estadual, pois as etapas do fornecimento de energia seriam indissociáveis, de forma que o custo de cada uma dessas etapas - incluindo-se a TUSD e a TUST - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.
Nesse cenário dividido, foram opostos Embargos de Divergência (EREsp 1.163.020/RS), os quais acabaram de ser julgados pela Primeira Seção do STJ, para uniformizar a jurisprudência das Turmas do Tribunal da Cidadania e vincular os Tribunais de todo o país, já que o julgamento se deu na sistemática de recurso repetitivo.
Apesar do resultado frustrante para os contribuintes (consumidores de energia elétrica), o Tribunal optou por modular os efeitos da decisão e definiu como marco temporal a publicação do primeiro acórdão desfavorável aos contribuintes (REsp 1.163.020). Sendo assim, até o próximo dia 27/03/2017, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia. A partir dessa data, o imposto deve ser recolhido considerando a inclusão de TUSD/TUST.
Como divulgado no site do próprio STJ, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.
Vale dizer que o julgamento do STJ abarca período anterior à Lei Complementar nº 194/2022, que foi expressa ao excluir TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS. A questão é que a LC está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), tendo sido deferida liminar, na ADI 7195, que suspendeu a eficácia dos artigos que excluíram as ditas tarifas do imposto estadual.
Aqui, é importante lembrar que a Suprema Corte, em 2020, no julgamento do ICMS sobre demanda contratada de energia (RE 593.824 RG/SC), afirmou que "não integram a base de cálculo do ICMS (...) valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica".
Como se vê, o cenário ainda não é definitivo. Resta torcer para que o STF siga a mesma linha da demanda contratada e finalize o tema TUSD/TUST favoravelmente aos contribuintes.
* Tributaristas, sócios do Villemor Amaral Advogados
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