Por Joanna Rezende* — A Constituição Federal de 1988, no artigo 156, inciso II, confere aos municípios competência para instituir o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Artigo 156, §2º, inciso I estabelece uma hipótese de não incidência (ou imunidade): "O imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil."
A Constituição buscou proteger da incidência do ITBI as operações em que um bem imóvel é conferido para integralizar o capital social de uma empresa. Com o julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376), concluído em 2020, o STF fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado."
Em síntese, o STF afirmou que a imunidade existe apenas até o valor efetivamente destinado à integralização do capital social, não abrangendo eventual valor excedente. Em termos práticos, o que ficou decidido pelo STF no Tema 796 é que apenas o valor atribuído à conta capital teria imunidade, e a diferença entre valor de mercado do ativo ou o famoso VVR do ativo menos o valor atribuído à conta capital, em tese ficaria sujeito à incidência, embora isso não tenha sido exatamente objeto da discussão.
O julgamento trouxe à tona uma outra discussão relevante — e ainda aberta até então — : essa imunidade se aplicaria apenas para as empresas que não têm preponderância de receita imobiliária ou deveria ser incondicionada, para todo e qualquer tipo de atividade incluindo também as empresas com atividade preponderantemente imobiliária?
No voto condutor do Tema 796, o ministro Alexandre de Moraes destacou que a imunidade constitucional quando da integralização de capital não está condicionada à análise da preponderância da receita da sociedade/empresa receptora (ou seja, não seria necessário avaliar preponderância de receita da empresa que recebe o ativo em integralização de capital).
Essa leitura abriu uma nova perspectiva jurídica: a de que o ITBI não incidiria nem mesmo nas conferências de imóveis a empresas imobiliárias. Diante da repercussão e da multiplicidade de processos sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal afetou novo Tema de Repercussão Geral nº 1348 (RE 1.495.108/SP), de relatoria do ministro Edson Fachin (lembrando que ainda não tratando exatamente do "quantum"). No voto proferido, o ministro propôs a seguinte tese: "A imunidade tributária do ITBI, prevista no art.156, §2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária."
Caso o julgamento se encerre favoravelmente ao contribuinte, a imunidade na conferência de bens ao capital social seria incondicionada, ou seja, aplicável a todas as pessoas jurídicas, inclusive, as que têm receita preponderantemente imobiliária. Necessário ressaltar que tal julgamento pode não encerrar a discussão que atualmente existe: se o imóvel é integralizado pelo seu valor de custo, mas o seu valor venal é maior. Essa diferença seria base para a incidência do ITBI?
Nesse sentido não há ainda tema sob repercussão geral no STF, mas existe uma decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes (RE 1449120-MS) de 13/06/2024 determinando que a imunidade do ITBI abrange o valor total do imóvel, ou seja, não haveria esse imposto sobre a diferença entre o valor de incorporação e o valor de mercado, mormente quando todo valor é destinado a realizado de capital. Aguardamos afetação de mais um tema para encerrar as controvérsias sobre ITBI na integralização de imóveis ao capital de sociedades.
Sócia do Peluso, Guaritá, Borges e Rezende Advogados (PGBR), responsável pela área de planejamento patrimonial, tributário e sucessório (wealth planning) do escritório*
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